Recht aktuell
Neues Gesetz für den Wasserstoffmarkt
Nationale Wasserstoff Strategie - Vergabeverfahren
Erleichterungen bei der Verfahrensdurchführung: Hinsichtlich der Durchführung von Vergabeverfahren sind die vorgesehenen Erleichterungen leider eher begrenzt. Sie betreffen nur einen Teilaspekt des Vergabeverfahrens, nämlich die Frage der Losvergabe. Das deutsche Vergaberecht verpflichtet öffentliche Auftraggeber grundsätzlich dazu, Aufträge in Fachlose (in der Regel Leistungen einzelner Gewerke) und in Teillose (zum Beispiel abgrenzbare Anlagenteile) aufzuteilen.
Durch die Aufteilung in Lose soll auch mittelständischen Unternehmen die Abgabe eines Angebots ermöglicht werden. Demgegenüber dürfen öffentliche Auftraggeber nach geltendem Vergaberecht nur dann Lose zusammenfassen, wenn technische oder wirtschaftliche Gründe dies erfordern. An dieses Erfordernis stellt die Rechtsprechung hohe Anforderungen. So müssen die Gründe für die Gesamtvergabe gegenüber einer Losvergabe überwiegen. Insbesondere werden ein erhöhter Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie ein höherer Aufwand bei Gewährleistungen als typischerweise mit der Losvergabe verbundener Mehraufwand angesehen. Dieser Mehraufwand ist nach dem Zweck des Vergaberechts grundsätzlich in Kauf zu nehmen und kann daher normalerweise kein Zusammenfassen von Losen begründen.
Lose können zusammengefasst werden
Das Wasserstoffbeschleunigungsgesetz erweitert die Zulässigkeit eines Zusammenfassens von Losen in zweierlei Hinsicht: Zum einen können zusätzlich auch zeitliche Gründe zur Begründung angeführt werden. Zum anderen wird die Zulässigkeitsschwelle vom strengeren Erfordernis auf die niedrigere Hürde der Rechtfertigung herabgesetzt. Nach der Gesetzesbegründung kann dies – anders als sonst – insbesondere aufgrund des höheren Koordinierungsaufwands bei Vergabe und Ausführung - zur Zulässigkeit einer Gesamtvergabe der kompletten Leistung führen. Damit wird öffentlichen Auftraggebern die Begründung für eine Gesamtvergabe erleichtert. Es bleibt aber dabei, dass eine Begründung im Einzelfall auf Basis der konkreten Gegebenheiten der Anlage verfasst und im Vergabevermerk niedergelegt werden muss.
Anzumerken ist, dass bei derart komplexen Anlagen wie den hier im Fokus stehenden Elektrolyseuren, Import- und Speicherinfrastrukturen für Wasserstoff in der Regel auch nach geltendem Vergaberecht eine Gesamtvergabe aus technischen Erfordernissen heraus begründbar ist. Das gilt erst recht, wenn eine funktionale Leistung unter Einschluss von Planungsleistungen ausgeschrieben wird, da dann sogar die noch niedrigere Schwelle der Zweckmäßigkeit gilt (§ 7c EU VOB/A). Insofern ist der Mehrwert dieser Regelung im Wasserstoffbeschleunigungsgesetz begrenzt.
EU-Vergaberecht zählt
Zuzugeben ist aber, dass der deutsche Gesetzgeber durch das EU-Vergaberecht in seinen Möglichkeiten zur Verfahrenserleichterung begrenzt ist. Weitergehende Erleichterungen, wie die Zulässigkeit von Verhandlungsverfahren ohne EU-weiten Teilnahmewettbewerb, dürften EU-rechtswidrig sein. Bei der Losbildung hat der deutsche Gesetzgeber nur deshalb mehr Spielraum, weil die deutsche Regelung strenger ausgestaltet ist als das zu Grunde liegende EU-Vergaberecht. Insofern nutzt das WaBG die bestehenden vergaberechtlichen Spielräume aus.
Erleichterungen beim Rechtsschutz
Bedeutender sind die im Gesetz vorgesehenen Erleichterungen beim Rechtsschutz. Der Vergaberechtsschutz gewährt ein äußerst scharfes Schwert: Bei vergaberechtswidrigem Handeln öffentlicher Auftraggeber können Bieter einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer stellen. Der Nachprüfungsantrag erwirkt ein Zuschlagsverbot, das heißt, der Auftrag darf nicht erteilt werden, solange das Nachprüfungsverfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Das kann beim regulären Verfahrensgang über zwei Instanzen bei Vergabekammer und Oberlandesgericht gut ein halbes bis ganzes Jahr dauern. So lange liegt die Vergabe dann auf Eis.
Der Rechtsschutz bremst die Vergaben nicht mehr aus.“
Das geltende Recht sieht weiter vor, dass Auftraggeber die Aufhebung des Zuschlagsverbots und Gestattung des Zuschlags trotz des laufenden Nachprüfungsverfahrens beantragen können. Dieser Antrag ist aber in der Praxis nahezu chancenlos, da im Zweifel das Interesse des Bieters immer das Interesse an der Verfahrensbeschleunigung überwiegt. Auf diese Abwägung nimmt das WaBG Einfluss, indem es dem überragenden öffentlichen Interesse an der Beschaffung in der Regel ein höheres Gewicht zubilligt. Zudem ist der Gesetzeszweck, den Auf- und Ausbau einer Infrastruktur zu beschleunigen, bei der Abwägung zu berücksichtigen. Damit haben Anträge auf Zuschlagsgestattung im Anwendungsbereich des Gesetzes sehr hohe Erfolgsaussichten.
Frist zur Entscheidung über Antrag wird kürzer
Zur weiteren Beschleunigung verkürzt das WaBG die Frist zur Entscheidung über den Antrag auf Zuschlagsgestattung auf eine Woche. Im Vergabeverfahren gilt für öffentliche Auftraggeber, dass grundsätzlich eine Gesamtvergabe aller Leistungen an einen Auftragnehmer erfolgen kann. Auftraggeber, die regelmäßig Aufträge im Anwendungsbereich des WaBG erteilen, ist zu empfehlen, eine Standardbegründung zu verfassen, die dann aber auf den Einzelfall angepasst werden muss.
Im Nachprüfungsverfahren ist öffentlichen Auftraggebern anzuraten, einen Antrag auf Zuschlagsgestattung stellen, da dieser deutlich erhöhte Erfolgsaussichten hat. Bieter müssen wiederum damit rechnen, dass das regulär geltende Zuschlagsverbot aufgehoben und der Zuschlag gestattet wird, so dass als Anspruch nur Schadensersatz verbleibt. Dieser bemisst sich oftmals nur auf die Kosten der Angebotserstellung und selten auf einen entgangenen Gewinnanteil.
Dr. Jenny Mehlitz ist Fachanwältin für Vergaberecht.
